Como uma medida de enfrentamento ao avanço do coronavírus (COVID-19), e visando a proteção das gestantes, o Governo Federal sancionou no dia 12 de maio de 2021, a Lei nº 14.151 que determina o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, sem prejuízo de sua remuneração, durante todo o período de emergência de saúde pública.

A Lei prevê que a empregada afastada ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Entretanto, a Lei nada tratou sobre os casos que a empregada gestante possui atividade incompatível ao teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância, como aquelas principalmente relacionadas às funções operacionais que dependem das máquinas ou ferramentas que estão dispostas dentro das empresas.

Nesse sentido, a Lei n° 14.151/21 não só foi omissa, mas também deixou de identificar o responsável pelo pagamento da remuneração destas empregadas, o que, como alguns defendem, tal reponsabilidade deve recair sobre os próprios empregadores.

De um lado, sabemos que as gestantes devem ter a sua saúde preservada, sendo objetivo comum da sociedade proteger a vida e a integridade física dos mais frágeis e necessitados, notadamente as gestantes por se enquadrarem como grupo de risco. De outro lado, não parece justo que as empresas devem suportar o pagamento da remuneração de suas empregadas, sem qualquer contraprestação pelos seus serviços.

Afinal, além de suportar o pagamento de salário de suas funcionárias gestantes impossibilitadas de realizar suas atividades à distância, as empresas necessitam contratar novas empregadas para cobrir a ausência daquelas afastadas, ou seja, um custo pesado para as empresas que já estão inseridas em um contexto tão complexo, e já repleto de dificuldades decorrentes da Pandemia.

Diante desse cenário, o mais coerente com essa realidade é que o custo da remuneração da empregada gestante afastada e com atividade incompatível ao trabalho à distância, deva ser suportado pela União.

O INSS possui no seu rol de benefícios a licença maternidade, que por sua vez tem como finalidade garantir não somente a integridade física da gestante e o bem-estar do nascituro, mas também visa assegurar a garantia de mercado de trabalho para a mulher, eliminando possíveis discriminações.

Se a intenção da Lei 14.151/21 realmente é a de proteger as gestantes contra o risco de contaminação pelo coronavírus, e preservar o seu emprego no mercado de trabalho, seria de se esperar que para aquelas que não tem condições de trabalhar remotamente, ou seja, fora do espaço físico da empresa, lhes fosse concedido o pagamento do salário maternidade, já que cabe ao Estado arcar com os custos sociais da proteção à maternidade.

Nessa mesma linha de pensamento nossos Tribunais de Justiça, inclusive o Tribunal Regional Federal de Santa Catarina, proferiram decisões recentes autorizando as empresas a enquadrarem como salário-maternidade as remunerações pagas às gestantes afastadas, inclusive, para gestações futuras que começarem durante a pandemia.

Devemos nos lembrar que cabe a todos os agentes integrantes da sociedade, seja Empregador, Empregado e Estado, dividirem de forma equilibrada os prejuízos inerentes à crise decorrente de um fenômeno de tamanha magnitude, tal qual a pandemia do coronavírus, algo que a Lei 14.151/21 infelizmente esqueceu.

Artigo elaborado pelo advogado Vitor Franzoi Plotegher, inscrito na OAB/SC n.º 43.499, graduado em Direito pela Universidade Regional de Blumenau – FURB, pós-graduado em Direito Empresarial e Tributário pelo INPG Business School e pós-graduando em Direito do Trabalho e Previdenciário pela UNIFEBE. Atua na área de Direito do Trabalho na Mattos, Mayer, Dalcanale & Advogados Associados.