A discussão acerca da incidência do ITCMD sobre a distribuição desproporcional de lucros entre sócios tem ganhado relevância no contencioso tributário, especialmente diante de autuações fiscais que buscam requalificar operações societárias lícitas como supostas doações disfarçadas. O tema exige cautela, pois envolve a delicada fronteira entre o legítimo planejamento societário e a atuação fiscal voltada ao combate de fraudes.
Do ponto de vista do direito empresarial, a distribuição de lucros em proporções distintas da participação societária é plenamente admitida, desde que haja previsão expressa no contrato social ou em deliberação válida dos sócios. Trata-se de mecanismo reconhecido pela legislação societária e amplamente utilizado como instrumento de organização econômica, remuneração diferenciada de sócios ou adequação à realidade negocial da empresa.
O problema surge quando o Fisco estadual, especialmente em casos de empresas familiares, tenta presumir a existência de liberalidade pelo simples fato de um sócio receber parcela maior dos lucros. Essa presunção, contudo, não encontra respaldo automático no sistema tributário, sob pena de violação direta aos arts. 110 e 114 do Código Tributário Nacional.
O art. 110 do CTN é categórico ao impedir que a legislação tributária altere a definição, o conteúdo ou o alcance de institutos do direito privado para fins de tributação. Assim, se o direito societário reconhece a validade da distribuição desproporcional de lucros, não pode o intérprete fiscal redefinir esse instituto para enquadrá-lo, artificialmente, como doação tributável.
Já o art. 114 do CTN reforça que o fato gerador do tributo deve corresponder à situação definida em lei como necessária e suficiente para a incidência. No caso do ITCMD, exige-se a efetiva caracterização da doação, o que pressupõe a presença inequívoca do animus donandi, elemento subjetivo que não pode ser presumido, mas comprovado.
A jurisprudência recente revela decisões que caminham em sentidos distintos. Em alguns casos, tribunais estaduais mantiveram a cobrança do ITCMD quando identificaram ausência de propósito negocial, valores expressivos e elementos fáticos que indicariam tentativa de dissimular uma doação. Em outros, prevaleceu o entendimento de que, inexistindo prova concreta de liberalidade ou fraude, a distribuição desproporcional prevista contratualmente não configura fato gerador do imposto.
Esse cenário evidencia que a controvérsia não se resolve por presunções genéricas. A análise deve ser necessariamente casuística, considerando a estrutura do contrato social, a justificativa econômica da distribuição, a documentação societária e contábil, bem como o contexto da operação. A simples existência de vínculo familiar entre sócios, por si só, não autoriza a requalificação do negócio jurídico.
Para empresas e contribuintes, a principal lição é a importância da formalização. A previsão clara no contrato social, acompanhada de justificativas negociais consistentes e documentação adequada, é essencial para afastar alegações de doação dissimulada e reduzir riscos fiscais.
Em síntese, a incidência do ITCMD sobre a distribuição desproporcional de lucros não pode ser admitida de forma automática. Respeitar os limites impostos pelos arts. 110 e 114 do CTN é preservar a segurança jurídica, a autonomia do direito societário e o próprio equilíbrio do sistema tributário. A atuação fiscal legítima deve se apoiar em provas concretas de fraude, e não em presunções que desconsiderem negócios jurídicos válidos e regularmente constituídos.
