O momento vivido pelo país, em que a calamidade pública decorrente do Covid-19 obrigou a suspensão e até a paralisação total de suas atividades, interrupção do fluxo de pessoas e queda no consumo geral de produtos e serviços, fez com que as concessionárias de serviço público de transporte urbano enfrentassem complexo desafio financeiro, em razão de brusca redução nas receitas, existência de custos fixos elevados (principalmente custo de capital) e necessidade de manutenção da prestação do serviço.

Embora muitos dos usuários dos serviços públicos desconheçam, o Poder Concedente e contratante dos serviços públicos (União, Estado e/ou Municípios), tem o dever contratual e legal de recompor o déficit e realizar o devido ressarcimento referente aos prejuízos ocorridos durante o período sem operações e com retomada parcial das operações perante as concessionárias de serviço público.

O direito à manutenção do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos tem raiz constitucional, tem previsão na Lei de Licitações e Contratos Administrativos e, quanto às Concessões Públicas, o direito ao equilíbrio econômico/financeiro encontra respaldo na Lei nº 8.987/95.

Deve-se considerar que as concessionárias são empresas privadas que prestam serviço público, única e exclusivamente pela existência de contrato de concessão, de modo que os serviços públicos continuam sob a titularidade e sob a responsabilidade do Poder Concedente.

Nesse sentido, se tais serviços fossem prestados diretamente pelo Poder Público, ele mesmo estaria custeando a totalidade da operação, inclusive, o montante decorrente da diferença entre o custo total e receita atual da operação. Por essa razão, o ente público não pode demandar que as concessionárias arquem com esses valores e amarguem prejuízos contínuos mensais, em violação total aos seus direitos legais e contratuais. Pensar diferente disso seria admitir que a iniciativa privada deveria subsidiar o serviço público.

A falta de razoabilidade e proporcionalidade do poder concedente e de consenso entre as partes quanto às medidas para preservar o equilíbrio dos contratos de concessão levou diversas concessionárias a recorrerem ao Poder Judiciário.

Já há decisões no Superior Tribunal de Justiça reconhecendo o efeito da queda de demanda sobre a viabilidade da manutenção da prestação dos serviços e a necessidade de sua readequação diante da nova realidade. Além disso, entenderam os Ministros que a vedação das modificações necessárias acarreta potencial quebra do equilíbrio contratual e prejudica a continuidade da prestação dos serviços.

Portanto, havendo a demonstração inequívoca da relação de causa (pandemia) e efeito (desequilíbrio econômico-financeiro) que impede ou retarda a execução contratual, é dever da Administração promover o reequilíbrio por meio do realinhamento ou revisão dos preços contratados, ou através de subsídios diversos visando à manutenção da prestação dos serviços públicos.

Texto elaborado pelo advogado Ricardo Luis Mayer, sócio fundador da MMD Advogados. Atua nas áreas de Direito empresarial, trabalhista e societário. É graduado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, com especializações em Direito Empresarial e Direito do Trabalho.