Por Dr. Erick Afonso Hartmann
A rotina dos noticiários e das redes sociais tem sido marcada por manchetes sobre operações policiais e apreensões de cigarros eletrônicos, os chamados vapes. As matérias geralmente exibem o resultado da ocorrência: caixas empilhadas, mercadorias lacradas e pessoas presas em flagrante. Mas prender não significa, necessariamente, prender bem, como já falado na coluna anterior. [Operação Coluna Sul: o espetáculo da força e o silêncio das garantias]
Punir é necessário e também pode ser civilizatório. Contudo, a punição somente torna-se legítima quando respeitada as regras do “jogo”. O processo penal deve funcionar como limite ao poder punitivo do Estado, e não como instrumento para validar, posteriormente, qualquer diligência que tenha produzido um resultado aparentemente útil.
Um dos erros mais comuns em ocorrências envolvendo cigarros eletrônicos (e qualquer outro suposto ilícito) é acreditar que a apreensão destes, valida automaticamente a abordagem policial. Na prática, pessoas e veículos são frequentemente revistados com base em expressões genéricas, como “atitude suspeita”, “nervosismo” ou “tirocínio policial”. O art. 240 do Código de Processo Penal, entretanto, exige fundada suspeita para a realização de busca pessoal.
Essa suspeita deve ser objetiva, concreta e, sobretudo, se manifestar de forma prévia à revista. Não pode ser construída em momento posterior à apreensão. Logo, no RHC 158.580/BA, julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 2022, este rejeitou buscas baseadas apenas em impressões subjetivas dos agentes e destacou que a revista não pode ser utilizada como uma busca exploratória, conhecida como fishing expedition, ou “pescaria probatória”.
A pergunta fundamental, portanto, não é apenas o que foi encontrado, mas o que os policiais sabiam antes da abordagem. A descoberta posterior de cigarros eletrônicos ou de qualquer outro ilícito não corrige a ausência de prévia justa causa. A legalidade da diligência deve ser avaliada a partir dos elementos existentes antes da revista, e não reconstruída com base no resultado obtido.
O problema se torna ainda mais delicado quando a atuação policial é atribuída a uma denúncia anônima. Uma informação sem identificação pode justificar diligências preliminares para verificar sua credibilidade (Polícia Judiciária), mas não pode, sozinha, autorizar revista pessoal, ingresso em residência ou entrada em áreas privadas de um estabelecimento comercial.
Devemos entender que, consoante jurisprudência do STJ, a proteção auferida ao domicílio não se limita à residência tradicional. Ela também alcança espaços privados nos quais exista legítima expectativa de privacidade, como depósitos, estoques, escritórios, salas internas e áreas destinadas exclusivamente aos funcionários. É necessário diferenciar o espaço aberto ao público das dependências restritas do estabelecimento.
Portanto, não se pode ter a expectativa de que apenas por se tratar de um comércio aberto ao público, áreas privadas deste também sejam públicas e passíveis de operações sem mandado ou alguma outra situação autorizadora como as fundadas razões. Neste sentido, no AgRg no HC 926.469/SC, julgado pela Sexta Turma do STJ em 2025, o Tribunal reconheceu que o ingresso policial em compartimento profissional fechado ao acesso do público, sem autorização expressa e sem fundadas razões, viola a garantia da inviolabilidade domiciliar. As provas obtidas foram consideradas ilícitas, assim como aquelas delas derivadas.
A distinção é decisiva. A entrada em uma área de atendimento ao público não se confunde com o ingresso em um depósito fechado, estoque restrito, sala administrativa ou área exclusiva de funcionários. Nesses locais, a acusação deve demonstrar se havia mandado judicial, autorização válida ou elementos objetivos anteriores à diligência que justificassem a entrada.
Outro ponto que chegamos, é o da existência de eventual denúncia anônima, que de forma isolada também não resolve essa exigência. Em 2024 a Sexta Turma do STJ reafirmou que a notícia anônima desacompanhada de investigação preliminar não constitui justa causa suficiente para o ingresso em espaço protegido.
Também deve ser analisado com cautela o suposto consentimento do responsável pelo imóvel ou pelo estabelecimento. Não basta afirmar que alguém autorizou a entrada. O consentimento deve ser livre, consciente e voluntário. No mesmo sentido, a Sexta Turma do STJ em 2021, ressaltou que cabe ao Estado comprovar a validade da autorização, destacando a importância da documentação escrita e do registro audiovisual da diligência.
Eis que devemos deixar claro, que muitas vezes, os vícios constantes no momento inicial da ocorrência não ocorrem (na maioria das vezes) por dolo dos nossos guerreiros policiais que apenas estão realizando o louvável trabalho de zelar pela nossa segurança pública. Tais erros decorrem da falta de preparo e qualificação que deveria ser oferecido pela própria instituição, que, no anseio de prender, acabam desconhecendo o procedimento correto ou a competência que é atribuída a cada qualidade de polícia. A crítica aqui deve girar em torno do Estado, que não tem como prioridade o preparo do agente para “prender bem”, e não ao louvável trabalho dos nossos militares, que estão na linha de frente no combate da criminalidade.
Por essa razão, a orientação prática é que o responsável pelo estabelecimento ou o morador chame imediatamente um advogado criminalista ao ser abordado, ESPECIALMENTE ANTES DE AUTORIZAR QUALQUER ENTRADA EM RESIDÊNCIA, DEPÓSITO, ESTOQUE, ESCRITÓRIO OU ÁREA RESTRITA. A presença do advogado permite verificar a existência de mandado, delimitar os espaços que podem ser acessados, acompanhar eventual consentimento e preservar informações importantes para o controle posterior da legalidade da diligência.
O abordado deve manter a calma, não resistir fisicamente e informar que deseja assistência jurídica antes de prestar declarações ou autorizar buscas em espaços privados. Também deve evitar assinar documentos sem compreender seu conteúdo, pedir a preservação das imagens das câmeras corporais e do estabelecimento, bem como identificar possíveis testemunhas. A discussão sobre eventual ilegalidade deve ser feita pelos meios jurídicos adequados, e não mediante confronto com os agentes públicos, os quais estão à disposição, simplesmente cumprindo o trabalho que lhes é encarregado, a segurança pública.
Reconhecida a ilegalidade da abordagem ou do ingresso em área privada, consideram-se inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos e também aquelas que delas derivam, é a chamada teoria dos frutos da árvore envenenada. Se a entrada em um depósito foi ilegal, a apreensão realizada no local pode ser contaminada, assim como laudos, fotografias e outros elementos que dependam diretamente daquela diligência. A consequência deve ser examinada concretamente, mas a prova produzida como resultado direto de uma violação constitucional não pode ser utilizada legitimamente para fundamentar uma condenação.
No aspecto material, a importação, a venda ou o armazenamento comercial de cigarros eletrônicos costuma ser enquadrado pelo Ministério Público como contrabando, previsto no art. 334-A do Código Penal, com pena de reclusão de dois a cinco anos.
Por esse motivo, o delito não é considerado, em princípio, infração de menor potencial ofensivo. Eventual pequena quantidade apreendida pode ser relevante para discutir a ofensividade, a destinação comercial e a insignificância, mas não altera automaticamente a pena máxima prevista no tipo penal.
Assim, conclui-se que o processo penal começa muito antes do recebimento da denúncia. Ele começa na abordagem, na revista e na decisão de entrar ou não em determinado espaço. É nesse primeiro momento que a prova (entendamos aqui como vestígio) nasce, ou se contamina. Punir é necessário. Mas, em um Estado Democrático de Direito, punir bem significa respeitar o Processo Penal.