Antes mesmo de ser votada a proposta de emenda constitucional da vedação a decisões monocráticas que contrariem decisões do Congresso, o decano do Supremo, Gilmar Mendes, prometeu que se a PEC for aprovada, será derrubada pelo Supremo. No mesmo evento de segunda-feira na Universidade MacKenzie, o presidente do Supremo, Luis Roberto Barroso, certamente respondendo à nota crítica da OAB, afirmou que os que vêem ativismo judicial do Supremo é porque não gostam da Constituição ou da democracia.
A forte nota termina dizendo que “a OAB continuará insistindo para que o Tribunal cumpra as leis e a Constituição”. A gota d’água foi o impedimento de um advogado de fazer a sustentação oral de um caso num agravo na 1ª Turma. Barroso também respondeu a uma crítica do Presidente do Senado, Rodrigo Pacheco, no Correio Braziliense, de que drogas, aborto e marco temporal são assuntos do Congresso, não do Supremo.
Segundo Barroso, não se deve querer mudar decisões do Supremo; no caso das drogas disse que o Supremo agiu para “corrigir uma política desastrosa”. Seria isso um início de reação dos advogados e dos políticos ao crescente empoderamento do terceiro poder? Estaria esse crescimento de poder no Supremo chegado ao limite suportável?
O economista Arthur Laffer desenhou numa curva o resultado de suas observações sobre tributos. Quanto mais sobem os impostos, mais sobe a arrecadação. Mas há um limite em que os pagadores de impostos se cansam de pagar e se os impostos continuam subindo, a arrecadação faz uma curva e começa a cair, como a trajetória de uma bala de canhão. É um fenômeno psico-social com consequência econômica e política.
No campo político, outra trajetória ascendente registraria o poder crescente de um dos três poderes, por ironia o único sem representação expressa do voto. O Supremo tem um inquérito que foi criado sem Ministério Público, em que o tribunal é vítima e ao mesmo tempo condutor absoluto. Também tem julgamentos em que o tribunal é vítima de invasões e julga e condena os invasores. Julgamentos virtuais que tolhem a manifestação oral e presencial da defesa.
Decisões que interferem de tal modo no Poder Legislativo, que tornam o Supremo um criador ou revogador de leis. Durante a pandemia, deu a prefeitos o poder de revogar cláusulas pétreas da Constituição. E, ampliando ainda o poder, interfere no Ministério Público sobre arquivamento ou não de inquéritos.
A trajetória ascendente da curva de poder do Supremo parece ter encontrado o esgotamento do silêncio de dois atores análogos aos pagadores de impostos: a OAB e o Senado – dois agentes fiscalizadores das leis, da Constituição e do próprio Supremo, como são os senadores. O Presidente do Senado não quer que partidos derrotados no voto usem o Supremo como “terceiro turno”.
No discurso de posse na Presidência do STF, o Ministro Luiz Fux identificou o desgaste do Supremo por essas interferências. O discurso é de setembro de 2020; depois disso, ampliou-se o desgaste. Há um importante alerta, usado por Mário Henrique Simonsen: o caso do trapezista que, cada vez mais enlevado com seu poder de atravessar os ares do picadeiro, um dia convenceu-se de que poderia voar e mandou tirar a rede.