Nos acordos entre empresas privadas, é comum incluir cláusulas que limitam ou excluem responsabilidades. Essas cláusulas ajudam a prever os riscos em contratos, já que é impossível antecipar todos os possíveis problemas que podem surgir durante a execução de obrigações contratuais.
É importante diferenciar as exclusões ou limitações de responsabilidades de situações imprevisíveis, como casos fortuitos ou de força maior, que fogem ao controle dos contratantes. Estamos tratando das situações normais, em que uma das partes não cumpre as obrigações acordadas.
Por exemplo, quando um serviço que requer uma solução técnica não é entregue adequadamente devido a falhas técnicas, ou quando um produto não atende completamente às especificações acordadas durante o contrato.
Existem várias situações em que o descumprimento contratual não é intencional, mas resulta da natureza imprevisível dos contratos. Isso possibilita que os contratantes aloquem os riscos por meio de cláusulas contratuais, oferecendo informações precisas sobre as consequências exatas do não cumprimento.
Isso evita a aplicação ampla do artigo 402 do Código Civil Brasileiro, que estipula que “as perdas e danos devidas ao credor incluem não apenas o que ele realmente perdeu, mas também o que razoavelmente deixou de lucrar”.
A falta de cumprimento de um contrato, mesmo que não seja intencional, pode levar à falência da parte responsável, prejudicando não apenas a ela, mas também seus sócios, funcionários, fornecedores, investidores e a outra parte do contrato.
Portanto, a exclusão ou limitação de responsabilidades é uma forma de transferir ou compartilhar o risco. Na transferência, certas responsabilidades, como perdas financeiras causadas pelo descumprimento contratual, podem ser excluídas desde que não haja culpa grave ou descumprimento intencional.
No compartilhamento, a responsabilidade é limitada a um percentual do valor do contrato ou produto, evitando uma responsabilidade ilimitada que poderia levar à falência.
Como disse o doutrinado Wanderley Fernandes, “negociar um nível adequado de compensação por danos pode trazer benefícios mútuos”. Isso proporciona previsibilidade a quem pode causar danos e permite à outra parte uma equação eficiente dos riscos.
Isso é fundamental no direito contratual, facilitando o compartilhamento dos riscos e garantindo a eficácia da alocação de riscos nos contratos.
No entanto, essa liberdade contratual é inerente aos contratantes privados, exercida nos limites da função social do contrato e de acordo com a alocação de riscos que melhor definam as partes.
A questão surge quando se aplica isso a empresas públicas e de economia mista, regidas pela Lei nº 13.303/2016, em suas relações com particulares.
Embora a lei regule os contratos, impondo obrigações de reparação por defeitos ou danos resultantes da execução do contrato, há um impasse quanto à possibilidade de exclusões ou limitações de responsabilidade.
Isso gera conflitos para empresas que fornecem a essas entidades, pois, enquanto no mercado privado é comum negociar tais limitações, isso não é refletido na legislação aplicável a empresas reguladas pela Lei 13.303/2016.
Recentemente, o Tribunal de Contas do Paraná opinou sobre a possibilidade de incluir cláusulas contratuais que limitem responsabilidades, desde que atendidos critérios específicos e acompanhados de uma matriz de riscos.
O Tribunal de Contas da União também se pronunciou sobre a questão, permitindo a celebração de contratos entre a administração pública e particulares com cláusulas de limitação de responsabilidade.
Essas orientações abrem caminho para discussões mais amplas sobre responsabilização no setor público e privado, sendo fundamental harmonizar as práticas de responsabilidade entre os setores público e privado, garantindo preços competitivos e um serviço eficiente para os usuários, mesmo em contextos regulatórios distintos.
Willian Leonardo da Silva é advogado (OAB/SC 38.396), sócio do escritório Coelho Ramos & Silva Advogados; Mestrando em direito pela Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas – FGV em São Paulo.